Der im Rechtswesen bekannte Begriff "Ersatzvornahme" wird immer dann verwendet, wenn es aufgrund bestimmter Umstände notwendig wird, Handlungen oder Arbeiten anstelle des normalerweise Handlungspflichtigen und auf dessen Kosten durchzuführen. Sie kommt im Allgemeinen dann zur Anwendung, wenn sich Auftragnehmer:innen weigern, eine vertraglich vereinbarte Leistung korrekt auszuführen bzw. nachzubessern.

Was ist eine Ersatzvornahme?

Besonders findet die Ersatzvornahme im Baubereich Anwendung. Der Grund liegt auf der Hand: Eine einzige Baufirma kann den gesamten Bauzeitenplan eines Projekts in Verzug bringen. Es wäre daher weder gesetzlich angemessen noch in der Praxis sinnvoll, wenn Bauherr:innen unbegrenzt warten und eventuell einen Gerichtsprozess führen müssten, um diese Baufirma zum Handeln zu bringen. Andererseits wäre es allerdings auch disproportional, wenn bei jeder kurzen Verzögerung sofort eine Ersatzfirma auf Kosten der beauftragten Baufirma beauftragt werden dürfte.

Daher sehen Gesetzgeber und Baunormen im Wesentlichen zwei Bedingungen für die Initiierung einer Ersatzvornahme vor:

• Die Aufforderung zur Mängelbeseitigung durch Auftraggeber:innen.
• Die Setzung einer angemessenen Frist.

Nach Erfüllung beider Bedingungen steht es Auftraggeber:innen frei, entweder die Nachbesserung selbst durchzuführen oder – in der Regel üblich – einen Drittunternehmer mit der Mängelbeseitigung zu beauftragen. Genauere Bestimmungen hängen anschließend von der Art des Bauvertrags ab.

Ersatzvornahme nach VOB

Die Ersatzvornahme nach VOB stützt sich auf die Normen und Regelungen der Vergabe- und Vertragsordnungen für Bauleistungen (VOB) Teil B. Zwei Paragraphen dienen der Regelung:

• § 4 VOB/B während der Bauausführung
• § 13 VOB/B nach Abschluss der Baumaßnahme

Während der Ausführung des Bauprojekts haften Auftragnehmer:innen nach Paragraph 4 für alle Mängel, die

• aus einer nicht vertragsgerechten Ausführung resultieren oder
• auf der Leistungsbeschreibung oder einer Anordnung von Auftraggeber:innen beruhen.

Gleichzeitig können Auftraggeber:innen bei fruchtlosem Fristablauf den Bauvertrag mit der Firma kündigen. Ausnahme: Absatz 4 ermöglicht eine Bedenkenmeldung, wenn "der Auftragnehmer die Anordnungen des Auftraggebers für unberechtigt oder unzweckmäßig" hält.

Nach Abschluss des Bauprojekts greift dann der Paragraph 13. In Absatz 1.1 heißt es dazu wörtlich: "Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber seine Leistung zum Zeitpunkt der Abnahme frei von Sachmängeln zu verschaffen."

Innerhalb der Gewährleistungsfrist nach VOB müssen Auftraggeber:innen neu auftretende Mängel unverzüglich mittels schriftlicher Mängelanzeige mit Angabe der Nacherfüllungsfrist reklamieren.

Ersatzvornahme nach BGB

Eine geringfügig abweichende Begrifflichkeit findet sich im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB). Hier ist von "Selbstvornahme" statt Ersatzvornahme die Rede. Der relativ kurze Paragraph 637 beinhaltet alle Einzelheiten, die für Bauverträge nach BGB gelten. Im Wesentlichen gilt – genau wie bei Bauverträgen nach VOB – die Voraussetzung, den Mangel anzuzeigen und eine angemessene Frist zur Beseitigung zu setzen. In dieser Hinsicht wird eine Rechtsgleichheit für Bauprojekte nach VOB und BGB hergestellt.

Nach erfolglosem Ablauf der Frist dürfen Auftraggeber:innen dann Mängel selbst beseitigen bzw. die Beseitigung beauftragen. Eine Fristsetzung ist übrigens nicht nötig,

• wenn die Baufirma die Beseitigung endgültig verweigert,
• rasches Handeln wegen besonderer Umstände erforderlich ist
• oder bereits eine fehlgeschlagene Nacherfüllung vorliegt.

Die entstehenden Kosten werden den entsprechenden Auftragnehmer:innen in Rechnung gestellt. Es darf auch ein Deckungsvorschuss verlangt werden. Allerdings können Auftragnehmer:innen die Beseitigung zu Recht verweigern, wenn sie unzumutbar oder unmöglich ist.

Ersatzvornahme nach ÖNORM

Welche Regelungen gelten für die Ersatzvornahme in Österreich? Neben der ÖNORM stützen sich die rechtlichen Vorgaben in erster Linie auf das Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch (ABGB). In Letzterem regeln die Paragraphen 932, 933 und 933a die Ersatzvornahme als Möglichkeit der Abhilfe. Die drei genannten Paragraphen geben Auftraggeber:innen folgende Möglichkeiten:

• Verbesserung (Nachbesserung oder Nachtrag des fehlenden) bzw. Austausch der Sache.
• Bei Unmöglichkeit bzw. unverhältnismäßigem Aufwand besteht das Recht auf Preisminderung.
• Bei gravierenden Mängeln besteht das Recht auf Auflösung des Vertrages.
• Unbeschadet bleiben berechtigte Forderungen auf Schaden- oder Geldersatz.

Zusätzlich räumt die ÖNORM B 2110 in Punkt 12.2.4.5 Auftragnehmer:innen in bestimmten Fällen Auftragnehmer:innen die Möglichkeit einer vorläufigen Behebung ein. Dies kann zum Beispiel bei besonders aufwändigen Mängelbeseitigungen notwendig werden, wenn eine endgültige Mängelbeseitigung im Moment technisch oder zeitlich nicht möglich ist. Sobald möglich, ist diese jedoch zeitnah nachzuholen. Alle entstehenden Kosten trägt die betroffene Baufirma.

Gründe für eine Ersatzvornahme

Es existieren mehrere Gründe für eine Ersatzvornahme. Am häufigsten kommen im Baualltag sicherlich die ersten beiden Punkte zum Tragen. Folgende Gründe können sie notwendig machen:

• Auftragnehmer:innen kommen der Pflicht zur Beseitigung von Mängeln, die während der Bauausführung festgestellt werden, auch nach einer von Auftraggeber:innen gesetzten Frist nicht nach. Das Recht auf Kündigung des Bauvertrags bleibt unberührt.
• Auftragnehmer:innen kommen der Pflicht zur Beseitigung von Mängeln, die nach der Endabnahme und innerhalb der Gewährleistungspflicht festgestellt wurden, auch nach einer von Auftraggeber:innen gesetzten Frist nicht nach.
• Auftragnehmer:innen kann der Bauvertrag entzogen werden, wenn sie aus Anlass der Vergabe eine Abrede getroffen haben, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellt.

Wie läuft eine Ersatzvornahme ab?

An zwei Beispielen konkreter Mängel soll der Ablauf einer Ersatzvornahme für Planer:innen verdeutlicht werden.

Fall 1:
Im gesamten Wohnbereich wurde ein Fußbodenbelag aus Keramik verlegt. Durch fehlende Dehnungsfugen bilden sich 5 Monate nach der Endabnahme Risse in allen Räumen. Die ausführende Baufirma lehnt die Reklamation mit der Begründung ab, dass es sich lediglich um "einen kleinen Schönheitsfehler" handeln würde. Der Auftraggeber gibt sich damit nicht zufrieden, weil durch die fehlenden Dehnungsfugen im Laufe der Zeit erhebliche Rissbildung zu erwarten sei. Er weigert sich auch, eine Preisminderung anzunehmen. Daher kann er direkt ohne weitere Fristsetzung ein anderes Unternehmen mit der Mängelbeseitigung beauftragen und die Kosten in Rechnung stellen.

Fall 2:
Der Installationsbetrieb hat die Frischwasseranschlüsse für die Sanitärobjekte in der falschen Höhe installiert. Der Auftraggeber setzt eine Frist, die der Installationsbetrieb wegen Personalmangel nicht einhalten kann. Daher beauftragt Ersterer einen anderen Installationsbetrieb mit der Mängelbeseitigung, da der Bauablauf verzögert wird und der Fliesenleger nicht wie geplant mit seiner Arbeit beginnen kann. Die Kosten muss der ursprünglich beauftragte Betrieb tragen.

Immer setzt die Ersatzvornahme eine schriftliche Mängelanzeige, meist durch die Planer:innen, und bis auf wenige Ausnahmen eine konkrete Fristsetzung mit Datum voraus.

Wann ist eine Ersatzvornahme möglich?

Die verschiedenen Gesetzesnormen der VOB, des BGB und der ÖNORM unterscheiden sich zwar in Details, aber dennoch sind die Voraussetzungen, unter denen eine Ersatzvornahme möglich ist, nahezu identisch.

Grundsätzlich ist sie immer dann möglich, wenn Auftragnehmer:innen eine vertragswidrige Leistung abliefern. Anders ausgedrückt heißt das: Die im Bauleistungsverzeichnis beschriebene und geschuldete Leistung wurde entweder nicht vollständig oder fehlerhaft ausgeführt. Dabei wird unter geringfügigen und erheblichen Mängeln unterschieden.

Ferner ist eine Ersatzvornahme möglich, wenn Anordnungen der Auftraggeber:innen nicht eingehalten werden. In diesem Fall haben Auftragnehmer:innen allerdings die Möglichkeit, eine Bedenkenanmeldung nach VOB einzureichen, zum Beispiel wenn die Anordnungen unverhältnismäßig oder undurchführbar sind bzw. gegen bestehendes Baurecht verstoßen.

Wann ist eine Ersatzvornahme nicht möglich?

Wie oben bereits erwähnt, sind Auftragnehmer:innen nicht immer verpflichtet, eine Ersatzvornahme zu dulden und mit den Kosten belastet zu werden. In einigen Fällen haben sie daher das Recht, die Mängelbeseitigung zu verweigern. Folgende Sonderfälle sind in der VOB/B § 13 (6) aufgeführt:

• Die Ersatzvornahme ist unzumutbar.
• Sie ist unmöglich.
• Sie ist nur mit unverhältnismäßig hohem Aufwand möglich.

In allen diesen Fällen bleibt Auftraggeber:innen jedoch die Möglichkeit, eine Vergütungsminderung nach BGB § 638 zu verlangen.

Was ist bei einer Ersatzvornahme zu beachten?

Das Recht auf Ersatzvornahme ist zwar in den Regelwerken klar definiert, dennoch kommt es auf beiden Seiten immer wieder zu Auseinandersetzungen. Selten gibt sich eine Seite ohne Diskussion mit der Forderung der anderen Seite zufrieden. Darum sollte eine Ersatzvornahme tatsächlich als letzte Möglichkeit angesehen werden, wenn keine einvernehmliche Lösung zwischen beiden Seiten möglich ist. Letzteres wird insbesondere bei großen Bauprojekten mit sehr vielen Gewerken und einem strikten Bauzeitenplan der Fall sein, während im privaten Hausbau eine einvernehmliche Lösung gesucht werden sollte.

Immer muss von Auftraggeber:innen jedoch beachtet werden, dass unbedingt eine angemessene Frist zur Nacherfüllung in schriftlicher Form eingeräumt werden muss. Vor Fristablauf dürfen weder Auftraggeber:innen selbst noch Dritte Nachbesserungen vornehmen. Was im Einzelfall unter einer angemessenen Frist zu verstehen ist, können Auftraggeber:innen aus bereits veröffentlichten Gerichtsurteilen entnehmen oder im schlimmsten Fall selbst vor Gericht klären.

Wie kündige ich eine Ersatzvornahme an?

Nach fruchtlosem Ablauf der Nachbesserungsfrist sollten Auftraggeber:innen schriftlich ankündigen, dass aufgrund des Ablaufs der Frist der vorangegangenen Mängelanzeige nun die Möglichkeit der Ersatzvornahme genutzt wird. Gleichzeitig kann (bei laufender Baumaßnahme) der Bauvertrag mit der betroffenen Baufirma gekündigt werden. Wichtig ist zudem, dass unbedingt genau der Bauvertrag und die jeweilige Bauleistung zusammen mit dem Mangel genannt werden.

Wer zahlt bei einer Ersatzvornahme?

Gesetzlich ist generell in Gesetzbüchern und Normen eindeutig geregelt, wer die Kosten einer Ersatzvornahme trägt: Die Kosten trägt grundsätzlich derjenige, gegen den sie gerichtet ist. Das werden im Baubereich also die betroffenen Auftragnehmer:innen sein. Zusätzlich räumt das BGB das Recht auf Zahlung eines Deckungsvorschusses durch die ursprünglich beauftragte Baufirma ein.

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